摘要：招標投標活動是以招標人和投標人為主體的民事法律行為，政府不應過多干預，我國現(xiàn)行招標投標活動中存在行政監(jiān)督部門通過部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)章以及規(guī)范性文件不斷擴權的問題，應當予以規(guī)制。各級政府應當還市場自由，加大在市場秩序方面的建設。
    關鍵詞：招標投標、市場經濟、自由和秩序

    一、招標投標活動中自由和秩序的關系現(xiàn)狀

    招標投標是一種國際上普遍運用的、有法定程序的市場交易行為，適用于工程、貨物和服務交易。市場經濟國家的長期大量實踐證明，招標投標機制是競爭環(huán)境下資源配置的有效手段。市場經濟強調自由和秩序，僅有自由而無秩序的市場雖“活”，但卻“亂”；僅有秩序而無自由的市場“不亂但也不活”。只有把二者結合起來才能做到市場“活而不亂”。
    
    1、招標投標活動中的法定自由和現(xiàn)實困境
    市場自由包括契約自由、營業(yè)自由和財產自由。合同法充分體現(xiàn)契約自由，《合同法》第172條規(guī)定：“招標、投標買賣當事人的權利和義務以及招標投標程序等，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”即在中華人民共和國境內從事的招標投標活動，在遵循合同法的立法精神和宗旨下，適用我國《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定。在法理上，招標公告是要約邀請，投標是要約，中標通知是承諾（即為合同成立）、簽訂書面合同即為合同生效（除極少數(shù)合同須經政府審批同意才生效外）。所以，對于市場交易中的招標投標行為這一微觀經濟活動，屬于契約自由的范疇，招投標各方當事人應有《合同法》賦予的交易自主權。
    既然是契約自由，政府部門就不應該對交易行為過多介入，但由于招標投標行為又涉及到國家利益和公共利益，故國家可以通過程序設定來限制當事人的部分意思自治。我國現(xiàn)行的《招標投標法》及其實施條例，通過對招標投標交易規(guī)則即對招標、投標、開標、評標、定標等程序進行設定來實現(xiàn)市場管制；《招標投標法》及其實施條例還明確有關行政主管部門對下列環(huán)節(jié)通過審批、核準、認定、備案等方式來實現(xiàn)監(jiān)督：1、項目審批、核準部門審批或核準依法必須進行招標項目的招標內容、招標方式和招標組織形式；2、對部分招標項目采取邀請招標方式進行認定；3、依法必須進行招標項目自行招標備案；4、招標代理機構資格認定；5、招標從業(yè)人員職業(yè)資格認定；6、對評標委員會成員的確定方式、評標專家的抽取和評標活動進行監(jiān)督；7、依法必須進行招標項目的中標人確定之日起15日內，招標人向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況書面報告。8、受理和處理投訴；9、對招標投標違法行為的處理。
    《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》規(guī)定：“對于招投標過程中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、串通投標、歧視排斥投標等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法，按現(xiàn)行的職責分工，分別由有關行政主管部門負責并受理投標人和其他利害關系人的投訴。” 
    可以看出，《招標投標法》及其實施條例和國務院賦予行政主管部門對招標投標活動的上述環(huán)節(jié)進行必要的以審批、核準、認定、備案等方式進行監(jiān)督外，未賦予對其他環(huán)節(jié)設置行政審批事項的權力。但是，在實際執(zhí)行中，不少行政主管部門不但將各種監(jiān)督方式統(tǒng)統(tǒng)異化為審批，還擅自在招標投標活動中增加審批環(huán)節(jié)、設置審批事項來干預招標投標當事人的自主權，如在工程類招標投標活動中，不少地方政府招標投標監(jiān)督部門在缺乏法律法規(guī)依據(jù)的情況下，對外地市場主體進入當?shù)厥袌霰仨殏浒富蛟O立分支機構；對招標方案、資格預審公告/招標公告、資格預審文件/招標文件、報名單位、資格預審情況、補充文件、招標控制價、開標、評標、評標報告等招標投標資料、中標通知書等都要進行前置或事中審批或以備案的名義進行實質性審查。部分省市的紀委、監(jiān)察部門和檢察院還越位參與對上述環(huán)節(jié)具體事項的審核，甚至有個別地方的計劃生育委員會要求招標人在招標文件中把投標人對計劃生育政策的執(zhí)行情況納入評審因素。
    近年來，招標投標活動中的腐敗案件逐漸增多，發(fā)生在領導干部中的腐敗問題也較為突出，大案要案、串案窩案時有發(fā)生，有些腐敗案件如江西萍鄉(xiāng)招標投標串案窩案、原鐵道部長劉志軍案等涉案金額巨大、影響極壞。一個重要原因是一些部門為自己設置審批權力而又得不到有效的監(jiān)督制約。

    2、對招標投標活動秩序建設的制度安排
    事實上，我國政府已經在維護市場秩序、促進交易安全上做了制度安排，主要通過反商業(yè)欺詐、反商業(yè)壟斷等措施。對商業(yè)欺詐主要通過《招標投標法實施條例》、《反不正當競爭法》和《刑法》來約束，將通過串通投標等行為謀取中標定性為商業(yè)欺詐?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第67條規(guī)定，串通投標將導致中標無效；構成犯罪的，依法追究刑事責任；對尚不構成犯罪的，依照招標投標法規(guī)定進行處罰；對未中標的投標人，也要對單位進行罰款處理。對串通投標存在情節(jié)嚴重或特別嚴重行為的，取消投標人1年至2年內參加依法必須進行招標項目的投標資格或吊銷營業(yè)執(zhí)照。
    《反不正當競爭法》第15條規(guī)定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭”；該法第27條規(guī)定了違反第15條規(guī)定的，中標無效、可處罰款。《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中第八節(jié)擾亂市場秩序罪的第223條規(guī)定了串通投標損害招標人或者其他投標人利益追究刑事責任適用的刑罰種類。
    對商業(yè)壟斷主要通過《反壟斷法》來約束，將排除、限制競爭行為定性為壟斷行為?！斗磯艛喾ā返?4條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。” 第51條規(guī)定了違反第34條規(guī)定的，應當由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
    縱觀不同招標監(jiān)督方式的實施效果，相對較少行政審批、事后監(jiān)督為主、全國統(tǒng)一適用同一規(guī)則的機電產品國際招標投標活動，串通招標、串通投標行為較少，企業(yè)也愿意接受招標投標這一交易方式；相對過度監(jiān)管、存在較多前置或事中審批環(huán)節(jié)、且政出多門的工程類招標、政府采購招標亂象叢生，虛假招標、串通投標行為較為普遍，許多企業(yè)早已厭煩此形式重于實質、變了味的交易方式，影響了市場活力的提升。近年來，雖然采取了一些措施，打擊、曝光了一些招標投標違法犯罪行為，但與較為普遍的招標投標亂象相比，顯然少了。
    綜上所述，我國《招標投標法》及其實施條例及相關法律法規(guī)對招標投標活動中自由和秩序的規(guī)定已較為完備，已經解決了有法可依的問題?，F(xiàn)在的問題是如何有效貫徹落實、真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，而不是層層設置行政審批事項、又疏于維護市場秩序。

    二、改善招標投標活動中自由和秩序關系的建議

    如何改善招標投標活動中自由和秩序的關系，要從大處著眼，即要從正確認識社會主義市場經濟條件下市場與政府的關系著眼。只有在市場與政府的關系上達成共識，才能處理好招標投標這一微觀經濟活動中自由和秩序的關系。

    1、社會主義市場經濟條件下市場與政府的關系
    社會主義市場經濟條件下市場與政府的關系一直是中國改革面臨的核心問題。業(yè)內早已形成共識：政府應該將不該管、管不好的事情交給市場，同時管好自己必須管的事。
    早在1999年，著名經濟學家、國務院發(fā)展研究中心高級研究員吳敬璉教授對日本政府和美國政府對待高清晰電視發(fā)展的不同做法導致不同的結果進行了對比分析，指出：“1、政府的性質和結構決定了它在直接的生產和商業(yè)活動中不具有民間企業(yè)所具有的市場適應性和競爭力。因此，它應當盡量從市場活動中退出，更不應該直接經營企業(yè)和干預企業(yè)的人財物、產供銷決策。2、真正適合政府起作用的是市場失靈的領域，政府應當在彌補市場失靈的領域，如建立市場秩序、提供公共物品，組織重大技術的開發(fā)等方面發(fā)揮自己的作用。”
    全國人大財經委副主任吳曉靈在2011年的中國經濟50人論壇上指出：中國改革開放三十年所取得的成績，正是由于政府尊重產權、尊重自由交易，在尊重市場自發(fā)創(chuàng)造力的基礎上煥發(fā)出生產的動力和熱情?，F(xiàn)在西方遇到了困難，在市場的自由方面做得過多，政府調控做得不夠，在市場失靈的時候，政府不能有效地進行干預。但是我們建國六十年來的教訓是政府管得太多，應該更多地啟發(fā)市場的活力和動力。
    溫家寶總理多次指出：“目前，各級政府仍然管了許多不該管又管不好的事情，而不少應該由政府管理的事情又沒有管好。”在2012年國務院第五次廉政建設會議上，他再次強調：“政府管理總的方向是減少審批事項，減少直接管理和介入微觀經濟活動，更好地發(fā)揮市場配置資源的基礎性作用。”2012年9月23日，國務院發(fā)布《關于取消和調整第六批行政審批事項的決定》指出：“凡公民、法人或者其他組織能夠自主決定，市場競爭機制能夠有效調節(jié)，行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的事項，政府都要退出。凡可以采用事后監(jiān)管和間接管理方式的事項，一律不設前置審批。”
    中共十六屆三中全會也早已做出決議：“切實把政府管理職能轉到為市場主體服務和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。”中共十八大報告指出：“經濟體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關系，必須更加尊重市場規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用”，“深化行政審批制度改革，繼續(xù)簡政放權，推動政府職能向創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境、提供優(yōu)質公共服務、維護社會公平正義轉變”。 
    由此可以看出，無論是專家學者還是政界高官，都對政府和市場邊界的確定有清晰的認識?，F(xiàn)在的問題是，各級政府在各個領域如何切實轉變并落實政府職能。

    2、改善招標投標活動中自由和秩序關系的對策建議
    就招標投標活動而言，《招標投標法》及其實施條例已經就審批事項和監(jiān)督范圍做出了明確而具體的規(guī)定，沒有《招標投標法》及其實施條例依據(jù)，任何地方和部門不得以規(guī)章、文件等形式設定或變相設定行政審批項目。建議國務院各招標投標行政監(jiān)督部門和各級地方政府及其部門結合《招標投標法實施條例》貫徹實施工作，正在清理有關部門和地方頒布的招標投標規(guī)章、規(guī)范性文件之際，重點關注以下工作，一方面給予市場主體自由，另一方面要把市場規(guī)范起來，以構建更加安全有序、促進招標投標活動健康發(fā)展的市場環(huán)境：
    1）在市場自由方面，各行政主管部門和地方政府不能對招標投標當事人頤指氣使，不應越俎代庖、去處理應由招標投標當事人自己處理的人財物、產供銷等問題，應淡出市場、與企業(yè)保持距離，還招標投標交易主體營業(yè)自由權。各級政府當務之急是依據(jù)《行政許可法》的要求取消招標投標活動中設定或變相設定的行政審批事項，如應當取消普遍存在的備案登記或成立分支機構或其他審批、核準方式才能進入當?shù)厥袌龅淖龇?，應當取消對招標方案、資格預審公告/招標公告、資格預審文件/招標文件、報名單位、資格預審情況、補充文件、招標控制價、開標、評標、評標報告、中標通知書等招標投標資料進行前置審批或備案審查；應當取消“不讓或減少招標人代表參與評標”、“評標委員會在評標時不得見面交流”等類似規(guī)定。
    2）在市場秩序建設方面，政府應在設定和執(zhí)行市場規(guī)則、努力保持機會均等和社會公正等方面提供公共服務，在以下五方面大有作為并有所突破：
    a、提供經招標投標部際協(xié)調會協(xié)商一致、聯(lián)合簽發(fā)的部門規(guī)章或省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會通過的統(tǒng)一的招標投標地方性法規(guī)，下轄司局或市、縣、鄉(xiāng)各級地方人民政府不再就具體的交易過程制定操作規(guī)定，不再進行前置或事中審批。發(fā)揮各招標投標行業(yè)協(xié)會作用，建立、實施各類招標投標行業(yè)規(guī)程和自律規(guī)則。
    b、各招標投標行政監(jiān)督部門和招標投標行業(yè)協(xié)會應引導社會各界形成共識，依次解決招標投標民事爭議：招標投標當事人應首先通過協(xié)商、仲裁或訴訟等民事救濟手段解決招標投標民事爭議，要求責任方承擔違約責任或侵權責任；推動各招標投標行業(yè)協(xié)會應探索建立招標投標民事爭議行業(yè)調解機制；招標投標行政監(jiān)督部門只能根據(jù)“民不告、官不究”的原則扮演裁判員的角色，不能同時進場扮演教練員和運動員的角色，即只有爭議在招標投標當事人之間和行業(yè)協(xié)會等社會組織介入無法解決時，行政監(jiān)督部門才用公權力來解決。
    c、大力推進電子招標投標。電子招標投標能固化《招標投標法》及其實施條例確定的程序，又具有高效、低碳、節(jié)約、透明等特點，有利于提高招標投標市場活力。各級政府應當推動電子招標投標在更廣范圍、更大程度的應用，特別是對政府采購項目、政府投資工程、國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目在限定時限內強制性推行電子招標投標。借助電子招標投標擴大招標投標信息的公開范圍，加大招標投標信息的公開力度，讓招標投標當事人及其利害相關人方便獲取信息，從而進行有效監(jiān)督；通過推動建設設區(qū)市以上行政區(qū)域的招標投標公共服務平臺依法公開招標投標相關信息，建立讓社會公眾和輿論方便監(jiān)督的通道；逐步形成招標投標當事人監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督、行政監(jiān)督四位一體的立體監(jiān)督網絡。
    d、加大執(zhí)法力度，依據(jù)《招標投標法》及其實施條例、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和《刑法》及時查處招標投標活動中的違法犯罪行為。 
    e、改進監(jiān)督方式，創(chuàng)新監(jiān)督體制。對招標投標監(jiān)督機構的職能進行合理定位，其職能應類似于工商行政管理部門對其他市場交易活動的監(jiān)督管理，采取事后監(jiān)督、查處為主的監(jiān)督方式，而不是現(xiàn)行對某類招標“人盯人”為主的監(jiān)督方式。政府只做宏觀的規(guī)范交易秩序方面的事情，把監(jiān)督重點放在處理投訴、監(jiān)督合同履行、處罰違規(guī)行為、懲處違法犯罪活動上。在適當時候，在國務院有關部門或直屬機構如工商行政管理總局此類市場秩序管理部門內自上而下建立招標投標監(jiān)督機構，吸收歸并各地市、縣各部門招標投標行政監(jiān)督職責；對此類監(jiān)督機構實行垂直管理，切斷地方政府可能利用行政手段干預招標投標活動的紐帶。

    參考文獻：
    1、江平：《市場自由與市場秩序》
    2、吳敬璉：《呼喚法治的市場經濟》，三聯(lián)書店 ，2007-9-1 版
    3、吳敬璉：《制度重于技術----論發(fā)展我國高技術產業(yè)》
    4、溫家寶：《讓權力在陽光下運行》
    5、中共十六屆三中全會公報
    6、中共十八大報告
    來源：招標采購管理     作者：張利江   中國招標投標協(xié)會駐會專家 上海寶華國際招標有限公司原總經理  

文章來源：中國招標投標協(xié)會
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=187663